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        【分析】獨立保函的法律研究和司法實踐

        主要當事方及法律關系

        獨立保函

        相關立法及國際規則

         

        相關法規及國際通用規則:最高人民法院《關于獨立保函糾紛案件若干問題的規定》(“《規定》”)

        2016121日實施

        26

         

        適用于施行后尚未終審的案件《見索即付保函統一規則》(最新版本為URDG758”)

        國際商會出版

        28

         

         

        適用于任何明確表明適用該規則的見索即付保函或反擔保函

        《聯合國獨立保函和備用信用證公約》

        200011日實施

         

         

        要點一:如何識別獨立保函?

        定義:開立人出具的附條件的書面付款承諾

        開立人:金融機構(銀行或非銀行)

        開立方式:依申請/依指示

        條件:受益人相符交單--付款請求書、違約聲明、判決、匯票、發票等表明發生付款到期事件的書面文件

        識別:基本結構:見索即付+保函單據條款+最高賠償限額條款

        保函載明見索即付;

        保函載明適用國際商會等獨立保函交易示范規則;

        保函文本內容上,付款義務獨立于基礎交易(相符交單)

        → 明確:未載明據以付款的單據和最高金額的保函不應認定為獨立保函。

        范圍:國內、國際交易

        性質:具有擔保功能,不為擔保法下保證,不適用《擔保法》

         

        獨立保函實踐中的常用名

        獨立擔保  independent guarantee

        銀行保函  bank guarantee

        第一請求擔保  first demand guarantee

        見索即付保函  demand guarantee

        履約保函  performance guarantee

        無條件保證  unconditional bond

        履約保證  performance bond

        備用信用證  standby-Letter of Credit

         

        要點二:什么是反擔保函?

         

        結構:

         

        f反擔保.png

         

        獨立性:

         

        反擔保函也是獨立保函:獨立于基礎合同關系、申請、保函(上圖環節4

        保函的失效≠反擔保函的失效

        保函金額的變動≠反擔保函金額的變動

        反擔保函下的索賠不以擔保人在保函下的實際賠付為前提

        保函下受益人的欺詐不導致擔保人喪失反擔保項下的權利

         

         

        要點三:獨立保函如何流轉、何時終止?

        流轉:從約定,并非主債權轉讓即自然導致獨立保函的轉讓

        否則不對開立人發生效力:除非同時載明=可轉讓+據以確定新受益人單據

         

        終止:  

        1、終止情形

        到期日/事件屆至,未交單;

        支付完畢/金額減至零;

        開立人收到受益人的免除付款義務書;法定/約定終止的其他情形。 

        2、終止效果

        受益人的付款請求權不受法院支持。

         

         

        要點四:如何保證獨立保函“先付款,后爭議”的機制?

        獨立性:  

        1、付款責任

        相符交單即可

        獨立于基礎交易/申請關系

        明確:不支持以受益人違約而請求止付

        2、存續:不依賴基礎關系

        除載明,一經開立即生效

        除載明,不可撤銷

         

        單據性:  

        1、審單標準

        載明的標準--如無,參國際商會;

        表面相符(單據與單據間、單據與保函間內容無需等同一致,但不得矛盾)

         

        2、審單權利義務人—開立人

        獨立審查自行決定:是否相符、是否接受 _不以申請人的意愿和指示為考慮因素

        追償保函申請人:單據不符情況除外  

          

        要點五:獨立保函交單要求

        非單據化條件

        無法根據提交的單據確認條件是否成立

        擔保人應能通過自身紀錄或正常操作來確認該等條件是否滿足,不應涉及對基礎交易的審查

        適用URDG 758時非單據化條件將被忽略

        交單的時、地、人

        只能交單至擔保人:通知方、第二通知方或非保函規定作為交單地點的擔保人的分支機構均不認可

         

        需向保函中指明地點的擔保人提交,如未注明地點,則為保函開立地;

        交單需在“失效日期當日或之前”作出:

         -  失效日:是否約定營業日?

         -  失效事件:是否以提交指明單據為標準?擔保人根據自身記錄是否可確定?

        不完整交單

        審單時間自交單完整時起算

        補充交單也需在保函失效之前

        是否注明之后將補充完整其他單據?(未注明可作為不符交單拒付)

         

        指定提交方式的紙質交單

        交單時間點以單據通過指定方式發出之日為準(遞送過程中的遲延——免責)

        若明確排除其他方式:以其他方式作出的交付可視為不相符交單拒付

        雖指定提交方式但未排除其他:需確保使用其他方式交付的單據在失效當日或之前被送達

         

         

        要點六:如何認定獨立保函的欺詐

        保函獨立性的唯一例外 ---- 因此實踐中獨立保函糾紛基本是保函欺詐糾紛

        法院在審理欺詐糾紛或止付時

        可審查認定基礎交易的相關事實

         

        如何認定:

        ()受益人與保函申請人或其他人串通,虛構基礎交易的;

        ()受益人提交的第三方單據系偽造或內容虛假的;

        ()法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任的;

        ()受益人確認基礎交易債務已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發生的;

        ()受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形。

         

        認定標準:高度蓋然性?排除合理懷疑?

         

        要點七:獨立保函的欺詐,如何救濟?

        救濟途徑:

        臨時止付程序——中止支付

        訴訟/仲裁訴請止付——終止支付

        要點七:獨立保函的欺詐,如何救濟(一)?—— 臨時止付程序

         

        止付申請:

        1、申請人:保函申請人、開立人/指示人

        2、何時申請:(訴訟/仲裁前,或過程中)

        3、管轄法院:書面協議法院,如無---開立人住所地法院/被告住所地法院

         

        止付條件:必須同時具備:

        1、欺詐存在具有高度可能性——達到民事訴訟高度蓋然性的舉證標準

        2、情況緊急:(不……難以彌補)

        3、止付申請人提供擔保:(足以彌補被申請人因止付可能遭受的損失)

        4、且:在開立人依指示開立的獨立保函項下已經善意付款的,對保障該開立人追償權的獨立保函,不得裁定止付

        **受益人違約≠喪失付款請求權≠保函欺詐

         

        止付申請后續: 

        法院:實體性審查;48小時內做出裁定;一經做出,立即執行

        止付申請人:應在裁定作出后30天內就欺詐提起訴訟/仲裁申請,否則法院解除裁定

        當事人:

        復議:裁定送達10天內,向原裁定法院復議,法院收到申請10日內審查,期間不停止裁定執行

        請求賠償:如支付申請錯誤造成損失

         

        保函開立人拒付的程序要求

        必須通過法院申請止付流程?明確書面拒付即可?

        法律無明確規定

        根據實踐及對《規定》的理解,開立人拒付的意思表示生效不以止付申請為前提。

         

        開立人非基礎合同的參與者,通常難以判斷保函索賠是否屬于欺詐。如要求保函開立人必須通過主動提起止付申請方能實現止付效果,則導致保函開立人需突破保函的獨立性,參與基礎合同材料的審查,無疑加重了開立人的負擔,也有悖止付機制設置的目的。


        受益人與開立人之間是合同法律關系。開立人基于欺詐例外行使的抗辯權除了是法定抗辯權外,也是其對合同義務的不予履行,于受益人是開立人對保函義務的違約。在此情況下,如要求開立人作為合同關系中的違約方,必須通過止付申請的方式對自己的不履約行為予以確定,恐無實操意義。

         

         

        審單期限內未提出不符點/明確拒付是否喪失在訴訟/仲裁中提出存在不符的權利?

        URDG758》:

        20條規定:a. 如果提交索賠時沒有表明此后將補充其他單據,則擔保人應從交單翌日起五個營業日內審核該索賠并確定該索賠是否相符?!?/span>b.一旦擔保人確定索賠是相符的,就應當付款?!?/span>

        24條規定:“如果擔保人未能按照本條d款(當擔保人拒絕賠付時,應就此向索賠提交人發出一次性的拒付通知。該通知應說明…)或e款(本條d款所要求的通知應毫不延遲地發出,最晚不得遲于交單日翌日起第五個營業日結束之前。)的規定行事,則其將無權宣稱索賠書以及任何相關單據不構成相符索賠。

          

        我國現行法律無明確規定;

        抗辯開立人喪失提出不符點權利的角度參考:

        受益人與開立人之間是合同法律關系;

        若保函約定適用URDG758,則該規定對雙方有約束力;

        參考URDG758,開立人應履行及時審單義務,未及時拒付則無權主張不符點;

        如開立人不依約及時履行審單義務/不明確拒付無不利法律后果,則喪失約定該等義務的意義;

        參信用證相關案例,法院認為議付行未在約定審單期限內有效拒付的,即使存在不符點,仍應履行付款義務。

         

        要點七:獨立保函的欺詐,如何救濟(一)?—— 終止支付

        止付申請:

        1、訴訟參加人:

        保函申請人僅起訴受益人

        開立人、指示人可作為第三人(申請/法院通知)

        2、管轄:

        書面協議(非基礎交易合同的爭議解決條款)法院或仲裁機構

        如無,被請求支付的開立人住所地/被告住所地

         

        止付條件:

        1、欺詐須排除合理懷疑——高于一般民事訴訟的證明標準

        2、 開立人尚未善意付款

        欺詐的審查要求——對基礎交易的有限審查

        限于受益人的保函索賠事由范圍

        限于查明基礎交易的相關事實

        不涉及對基礎合同關系權利義務的判定

         

        欺詐的舉證要點——止付申請人的舉證責任

        保函受益人明知自身不具有/喪失索賠權

        受益人索賠時陳述的事由與實際不符

        *僅證明受益人存在違約并不當然構成保函欺詐*

         

        要點八:獨立保函的其他糾紛如何認定及怎樣救濟?

        認定:

        獨立保函的開立/撤銷/修改/轉讓/付款/追償等環節產生的糾紛

        管轄:書面協議(非基礎交易合同的爭議解決條款)法院或仲裁機構

        如無,開立人住所地/被告住所地(受益人與開立人之間的糾紛)

          

        要點九:涉外獨立保函的糾紛如何確定法律的適用?

        準據法的確定:

        1、首先尊重當事人意思自治:一審法庭辯論終結前需達成一致

        2、不能達成一致的:

        涉外獨立保函其他糾紛

        1)開立人經常居所地法律;

        2)分支機構登記地法律--保函由金融機構依法登記設立的分支機構開立的

          

        涉外獨立保函欺詐糾紛:

        1)被請求止付的獨立保函的開立人經常居所地法律;

        2)分支機構登記地法律--保函由金融機構依法登記設立的分支機構開立的;

        3)共同經常居所地法律:如有

        涉外獨立保函支付保全程序:中國法律

         

        要點十:獨立保函保證金可否被凍結或扣劃?

         《關于獨立保函糾紛案件若干問題的規定》第二十四條:

        可凍結,但不得扣劃:

        按照特戶管理

        并移交開戶人占有

        已履行對外支付義務的,根據該開立人申請,法院應解除相應部分的凍結

         

        可扣劃:

        喪失開立保證金功能時

         

         

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